زیرساخت دوگانه دقیقاً نقطه‌ی خاکستری حقوق بین‌الملل بشردوستانه است؛ زیرا نه تعریفی مستقل در معاهدات دارد و نه ممنوعیتی مطلق؛ لذا تعریف آن را می‌بایست از دل متون حقوقی جست‌وجو کرد.

در حقوق بین‌الملل، اصطلاح «زیرساخت دوگانه» مستقیماً به‌کار برده نشده است، اما تعریف آن از بند ۲ ماده‌ی ۵۲ پروتکل الحاقی اول ۱۹۷۷ این‌گونه استنباط می‌گردد: «اهداف نظامی محدود به تاسیساتی هستند که به دلیل ماهیت، مکان، هدف یا استفاده، نقش موثری در عملیات نظامی ایفا می‌کنند…». بر اساس این ماده، زیرساخت دوگانه یعنی اموال یا تاسیساتی که ذاتاً غیرنظامی است و معمولاً برای مقاصد غیرنظامی استفاده می‌گردد، اما در اوضاع‌واحوال حاکم در زمان حمله، به دلیل استفاده یا هدف فعلی، نقش موثری در عملیات نظامی پیدا کرده است.

معیار ماده‌ی ۵۲ که دوگانگی را می‌رساند، توسط کمیته‌ی بین‌المللی صلیب سرخ (ICRC) در تفسیر رسمی چنین آمده است: تاسیساتی که فقط به چهار دلیل می‌تواند از حالت غیرنظامی خارج شود و هدف نظامی قرار گیرد:

۱- معیار ماهیت: ذات و جنس آن تاسیسات نظامی باشد، مانند پادگان، تانک، کارخانه‌ی اسلحه‌سازی و غیره. این موارد از ابتدا برای جنگ ساخته شده‌اند و هیچ‌گاه دوگانه نیستند؛ زیرا کارکرد اصلی آن‌ها نظامی است.

۲- معیار مکان: آن تاسیسات در جایی قرار گرفته‌اند که به‌خودیِ‌خود اهمیت نظامی دارد، مانند پلی که روی تنها جاده‌ی منتهی به خط مقدم ساخته شده است. پل یک سازه‌ی غیرنظامی است، اما چون در یک موقعیت استراتژیک قرار گرفته، با اشغال یا تخریب آن مانع از پیشروی دشمن می‌گردد؛ بنابراین موقعیت مکانی به آن وصف نظامی می‌دهد.

۳- معیار هدف: تاسیسات برای استفاده‌ی نظامی در آینده در نظر گرفته شده است. اکنون مورد استفاده‌ی نظامی قرار نگرفته، ولی نیت و برنامه موکول به آینده می‌باشد. مانند یک فرودگاه که کاملاً غیرنظامی است و ارتش تصمیم می‌گیرد باند آن را برای عملیات هوایی آینده تجهیز نماید. از لحظه‌ای که این تعهد و برنامه‌ریزی قطعی شود، می‌توان آن را هدف نظامی تلقی کرد. این معیار بسیار حساس بوده و مرز باریکی با احتمال دارد.

۴- معیار استفاده: این رایج‌ترین دلیل دوگانه شدن زیرساخت‌ها است؛ یعنی تاسیسات همین الان و در لحظه‌ی حمله، برای عملیات نظامی استفاده می‌گردد؛ مانند دکل مخابراتی که هم‌زمان اینترنت مردم را تامین می‌کند و هم‌چنین برای هدایت پهپاد نظامی به کار می‌رود، یا نیروگاهی که هم برق شهر را تامین می‌نماید و هم برق یک مرکز نظامی را ساماندهی می‌کند. لذا تا زمانی که استفاده‌ی نظامی نداشته باشد، غیرنظامی باقی می‌ماند.

از این چهار معیار، می‌توان نشان داد که معیار ماهیت هرگز در مورد زیرساخت دوگانه صدق نمی‌نماید. دعوای اصلی و نقطه‌ی خاکستری حقوقی بر سر معیارهای «استفاده» و «هدف» است. صاحبان دانش حقوقی و حقوقدانان بین‌المللی بر سر این موضوع اختلاف دارند که فرمانده‌ی مهاجم چگونه باید ثابت کند که همین الان از آن نیروگاه یا دکل، استفاده‌ی نظامی صورت گرفته است؟

نکته‌ی قابل اهمیت این است که در صورت شک داشتن نسبت به این‌که کدام‌یک از معیارهای مذکور صدق می‌نماید، باید فرض را بر غیرنظامی بودن گذاشت.

اما در بند ۳ ماده‌ی ۵۲، اصل کلیدی بر غیرنظامی بودن گذاشته شده است؛ بدین معنا که در صورت تردید در مورد این‌که آیا تاسیساتی که معمولاً برای مقاصد غیرنظامی اختصاص دارد، برای اهداف نظامی مورد استفاده قرار گرفته است یا خیر، اصل بر این گذاشته می‌شود که چنین استفاده‌ای صورت نمی‌گیرد. در واقع، شک به نفع غیرنظامی بودن تفسیر می‌گردد و تنها با احراز هم‌زمان دو شرط؛ الف) نقش موثر در عملیات نظامی، و ب) انهدام آن‌ها مزیت نظامی قطعی به بار می‌آورد، خلاف این فرض محقق می‌گردد.

مبانی قراردادی اصل تمایز: از قاعده‌ی عام ماده‌ی ۴۸ تا ضوابط ماده‌ی ۵۲ پروتکل الحاقی ۱۹۷۷

اصل تمایز، به عنوان اصل بنیادین حقوق بشردوستانه‌ی بین‌المللی، ریشه در حقوق عرفی و قراردادی دارد. مهم‌ترین تبلور قراردادی این اصل در پروتکل الحاقی اول ۱۹۷۷ به کنوانسیون‌های چهارگانه‌ی ژنو منعکس شده است. اصل تمایز برای نخستین بار با صراحت در پروتکل اول تدوین شد و امروزه به عنوان یک قاعده‌ی عرفیِ الزام‌آور برای همه‌ی دولت‌ها شناخته می‌شود.

ماده‌ی ۴۸ پروتکل الحاقی اول، که به «قاعده‌ی اساسی» مشهور است، مقرر می‌دارد: «طرف‌های مخاصمه باید در همه‌ی زمان‌ها بین جمعیت غیرنظامی و رزمندگان و بین تاسیسات و اموال غیرنظامی و اهداف نظامی تمایز قائل شوند و بنابراین عملیات خود را فقط علیه اهداف نظامی هدایت کنند.» این ماده تعهدی عام و مطلق برای طرفین مخاصمه ایجاد می‌کند و تفکیک میان دو دسته اشخاص و تاسیسات را الزامی می‌سازد. نقض این قاعده، نقض فاحش محسوب شده و مسئولیت بین‌المللی را به دنبال دارد.

ماده‌ی ۵۱ در مقام تبیین حمایت از جمعیت غیرنظامی، دو ممنوعیت کلیدی را وضع می‌کند: اول، ممنوعیت حمله‌ی مستقیم به غیرنظامیان؛ دوم، ممنوعیت حملات بی‌ملاحظه‌ای که قادر به تمایزگذاری نیستند. هم‌چنین بند ۵ این ماده اصل تناسب را مقرر می‌دارد که به موجب آن، خسارات جانبی به غیرنظامیان نباید نسبت به مزیت نظامی مستقیم و ملموس مورد انتظار، بیش از حد باشد.

ماده‌ی ۵۲ حمایت از اموال و تاسیسات غیرنظامی را تضمین می‌کند. بند ۲ این ماده، با ارائه‌ی تعریف سلبی، اهداف نظامی را محدود به اموال و تاسیساتی می‌کند که در اوضاع‌واحوال حاکم در زمان حمله، به‌واسطه‌ی ماهیت، موقعیت، هدف یا استفاده، نقش موثری در عملیات نظامی ایفا کنند و انهدام آن‌ها مزیت نظامی قطعی به بار آورد.

بند ۳ این ماده، با وضع اصل تفسیر به نفع حمایت، مقرر می‌دارد که در صورت تردید معقول نسبت به استفاده‌ی نظامی از اموال و تاسیساتی که معمولاً برای مقاصد غیرنظامی اختصاص دارند، فرض بر غیرنظامی بودن آن‌ها گذاشته می‌شود.

تحولات هنجاری اصل تمایز پس از ۱۹۷۷

با وجود آن‌که پروتکل الحاقی اول ۱۹۷۷ چارچوب معیاری اصل تمایز را تدوین نموده است، تحولات بعدی حقوق بین‌الملل بشردوستانه از سه مسیر، ضمانت اجرای این اصل را تقویت کرده است. نخست، جرم‌انگاری بین‌المللی در ماده‌ی ۸ اساسنامه‌ی رم دیوان کیفری بین‌المللی ۱۹۹۸. این ماده جنایات جنگی را تعریف می‌کند و بندهای (i) و (iv) مستقیماً اصل تمایز و تناسب را جرم‌انگاری کرده‌اند و برای نخستین بار، ضمانت اجرای کیفری فردی برای نقض اصل تمایز مقرر داشته‌اند.

تعمیم ماده‌ی ۱۴ پروتکل الحاقی دوم ۱۹۷۷، الزام به تمایز را به مخاصمات مسلحانه‌ی غیربین‌المللی تسری داد و خلا حمایتی موجود در جنگ‌های داخلی را تا حد زیادی برطرف نمود. هم‌چنین، مطالعه‌ی کمیته‌ی بین‌المللی صلیب سرخ در سال ۲۰۰۵ تایید کرد که قواعد بنیادین تمایز، از جمله ممنوعیت حمله‌ی مستقیم به غیرنظامیان و اموال و تاسیسات غیرنظامی، واجد وصف عرفی بوده و برای کلیه‌ی دولت‌ها، اعم از عضو یا غیرعضو پروتکل اول، الزام‌آور است. بر این اساس، امروزه اصل تمایز، صرف‌نظر از وضعیت تصویب معاهدات، به عنوان یک قاعده‌ی آمره‌ی حقوق بین‌الملل تلقی می‌گردد.

ضوابط حقوقی حاکم بر استفاده‌ی دوگانه‌ی هم‌زمان و زوال حمایت ویژه

حمایت از تاسیساتی مانند بیمارستان، به موجب ماده‌ی ۱۹ کنوانسیون چهارم ژنو و ماده‌ی ۱۳ پروتکل اول، مشروط به عدم ارتکاب اعمال زیان‌بار خارج از وظایف بشردوستانه است. بنابراین، استقرار یک مرکز فرماندهی نظامی در بخشی از بیمارستان به‌خودیِ‌خود موجب زوال حمایت نمی‌شود؛ زیرا زوال حمایت منوط به دو شرط جمعی است: نخست، احراز استفاده‌ی بالفعل و موثر نظامی از آن محل در هدایت عملیات جاری؛ دوم، اعطای اخطار قبلی با مهلت معقول برای خاتمه‌ی آن. مطابق ماده‌ی ۱۳، مادام که این تشریفات رعایت نشود و نقش موثر نظامی احراز نگردد، تاسیسات مزبور هم‌چنان از حمایت کامل برخوردار است.

حقوق بشردوستانه، مفهوم هدف نظامی را مقید به قید زمان حال می‌داند. به صراحت بند ۲ ماده‌ی ۵۲، مشارکت در عملیات نظامی باید در اوضاع‌واحوال حاکم در زمان حمله‌ی موجود باشد. تفسیر رسمی کمیته‌ی بین‌المللی صلیب سرخ نیز معیار هدف را ناظر به استفاده‌ی برنامه‌ریزی‌شده و قطعیِ قریب‌الوقوع می‌داند. لذا حمله به زیرساختی مانند پل یا نیروگاه، صرفاً به استناد ظرفیت یا احتمال استفاده‌ی نظامی در آینده، فاقد مبنای قانونی است.

در این‌گونه موارد، اصل تفسیر به نفع حمایت، موضوع بند ۳ ماده‌ی ۵۲، اعمال می‌شود و بار اثبات قصد فوری را بر عهده‌ی مهاجم می‌گذارد.

اعمال اصل تناسب به خسارات تبعی ناشی از انهدام اهداف دوگانه در پرتو ماده‌ی ۵۱

مشروعیت حمله به یک هدف نظامی، مانع از اعمال اصل تناسب مقرر در بند ۵ ماده‌ی ۵۱ نسبت به خسارات جانبی نمی‌گردد. هرگاه انهدام یک هدف نظامی مستلزم از کار انداختن زیرساخت دوگانه باشد، فرمانده مکلف است آثار موجیِ قابل پیش‌بینی بر جمعیت غیرنظامی، نظیر اختلال در خدمات بیمارستان، آب، گرمایش و غیره را در محاسبات خود لحاظ کند. چنان‌چه خسارات جانبی مورد انتظار، نسبت به مزیت نظامی مستقیم و ملموس، بیش از حد باشد، حمله ممنوع است. ماده‌ی ۵۷ نیز اتخاذ تمامی اقدامات احتیاطیِ ممکن برای اجتناب از این آثار یا کاستن از آن‌ها را الزامی می‌سازد.

ماحصل آن‌چه در بالا ذکر شد

بررسی نظام معیاری اصل تمایز در پرتو مواد ۴۸، ۵۱ و ۵۲ پروتکل الحاقی اول ۱۹۷۷ و تطبیق آن با چالش‌های استفاده‌ی دوگانه‌ی هم‌زمان، قصد آینده و آثار غیرمستقیمِ قابل پیش‌بینی، موید آن است که اصل تمایز نه یک توصیه‌ی اخلاقی، بلکه خط قرمزِ تخطی‌ناپذیرِ حقوق بشردوستانه‌ی بین‌المللی و شاخص نهایی سنجش مشروعیت اقدامات نظامی است.

در مخاصمات مدرن، که مرز میان امور نظامی و غیرنظامی به‌واسطه‌ی زیرساخت‌های دوگانه مخدوش شده است، پایبندی به ضوابط مضیق ماده‌ی ۵۲ تنها تضمین حداقلیِ انسانیت است. هرگونه تفسیری که این خط قرمز را به بهانه‌ی اقتضائات میدان نبرد کمرنگ نماید، به منزله‌ی عدول از غایت حقوق بشردوستانه و بازگشت به منطق جنگ تمام‌عیار خواهد بود؛ زیرا اصل تمایز رکن اصلی و زیربنای حقوق بشردوستانه است و هرگونه خدشه به آن، اعتبار و کارآمدی کل نظام حقوق مخاصمات مسلحانه را از بین می‌برد.